El Tribunal Supremo ha resuelto, por fin, gracias a la novedosa sentencia 641/2018, de 20 de noviembre, dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil, uno de los supuestos que se dan con bastante frecuencia en los procesos de familia en asuntos de disolución del vínculo matrimonial, que es cuando se atribuye el domicilio familiar, de carácter ganancial, al cónyuge que se queda con la guarda y custodia de los hijos habidos en el matrimonio.

La citada Sentencia, establece de forma revolucionaria que procede el cese del uso de la vivienda familiar atribuido al cónyuge custodio y los hijos, en los casos en los que la nueva pareja del progenitor custodio conviva también en el citado domicilio familiar.

Considera el TS que la entrada de la nueva pareja en dicha vivienda, es determinante para que el domicilio pierda el carácter de familiar, puesto que en el mismo entra a convivir un tercero ajeno al núcleo familiar primitivo, abriendo así la vía para extinguir este derecho de uso que tiene el progenitor custodio sobre la vivienda familiar, si bien lo supedita al momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

El asunto analizado se planteó inicialmente en el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Valladolid, mediante un procedimiento de modificación de medidas, en el que el padre solicitaba la extinción del derecho de uso que tenía la madre con los hijos, de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, para proceder las partes a la venta de la vivienda, o que se la adjudicase cualquiera de ellos abonando la diferencia al otro cónyuge. De forma subsidiaria se solicitaba la disminución de la pensión de alimentos a cargo del padre.

El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Valladolid en su sentencia, denegó la extinción del derecho de uso de la vivienda solicitada, pero accedió a la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia para los dos hijos menores de edad.

Contra dicha sentencia de primera instancia interpuso recurso de apelación la representación procesal del padre, y la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2018, en la que estimaba en parte el recurso de apelación interpuesto y revocaba la sentencia, en el sentido de declarar que el derecho del uso de la vivienda conyugal atribuido en su día a la esposa y los hijos, quedará extinguido en el momento en el que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales. Así mismo, la Audiencia Provincial revocó el fallo de primera instancia en lo relativo a la modificación a la baja de la cuantía de la pensión de alimentos, dejándola sin efecto.

La Audiencia Provincial (AP) de Valladolid, aplica el criterio de la Sala 1.ª del TS y determina que “…la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Por ello la sentencia de la Sala Primera de 19 de noviembre de 2013 solo considera vivienda familiar aquella en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de manera que usando este criterio consideramos que desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar. Porque como señala la sentencia citada no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesite para liquidar la sociedad ganancial”.

No obstante, la AP de Valladolid no accedió a la petición del padre en cuanto a la venta inmediata de la vivienda o la adjudicación a uno de los cónyuges, como se había solicitado con carácter subsidiario en la demanda, sino que establece que primero deberá liquidarse la sociedad de gananciales manteniéndose hasta entonces en el uso de la vivienda familiar el progenitor no custodio y los hijos del matrimonio.

Contra la Sentencia de la AP de Valladolid interpuso recurso de casación por infracción del artículo 96.1 del Código Civil el Ministerio Fiscal, por considerar que en esta clase de procedimientos debe primar el interés del menor y no el interés patrimonial de los progenitores, no obstante, el mismo, tras ser admitido a trámite, posteriormente, tras las impugnaciones de las partes, la sala ratificó los argumentos y pronunciamientos de la sentencia recurrida de la AP y desestimó el recurso, si bien, especifica que cabe la posibilidad real de poder seguir ocupando la vivienda si la madre adquiere la mitad indivisa abonando al padre la parte correspondiente.

Abel Rodriguez Romero es abogado en Ponter Abogados y Asesores.

Fuente: Cinco Dias.